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雷恩加尔吧:细品困扰2019实务的十个问题

雷恩二大官网 发布日期:2020年02月05日 阅览次数:609次 【  

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“供应商不足3家,磋商能否继续”的探讨文章点击量一夜过万;

“何为商誉,定量几何”的提问让法官不知所措;

难以盖棺定论的“兼投能否兼中”;

理想很丰满、现实很骨感的“大数据监管”

……

细品困扰2019实务的十个问题

1.供应商不足3家,磋商能否继续

某市S街道2019年社区残疾人托养及心理关怀服务项目,经批准采用竞争性磋商方式进行采购。2018年11月2日,市集中采购中心通过指定媒体发布公告,邀请供应商参与本项目磋商活动,并于当日将竞争性磋商文件公开挂网,给供应商下载。截至2018年11月12日,共有3家供应商下载了磋商文件。2018年11月19日,响应文件提交截止时,只有2家供应商向采购中心提交了响应文件。此时,面对磋商能否继续的问题,相关工作人员在意见上出现了分歧。

业内人士分析:首先,根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)(以下简称“214号文”)第六条、第二十一条、第二十五条和第三十四条的相关规定,在竞争性磋商活动中,除规定的特殊情形外,邀请的供应商、提交最后报价的供应商和成交候选供应商都应当在3家以上,即供应商自始至终应当保持3家以上。其次,按照214号文第三十四条以及《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》(财库〔2015〕124号)(以下简称“124号文”)的规定,采用竞争性磋商方式进行采购的项目,在采购活动中如出现供应商不足3家的情况时,下列三类项目可以继续进行:①市场竞争不充分的科研项目;②需要扶持的科技成果转化项目;③政府购买服务项目(含PPP项目)。其他应当终止采购并重新开展采购活动。最后,应正确理解“在采购过程中符合要求的供应商只有2家”这一表述,124号文所称的“在采购过程中符合要求的供应商”,应当是指通过资格审查和符合性审查的供应商,而不是指购买或下载了磋商文件的供应商,也不是指首次递交了响应文件的供应商。

因此,业内人士认为,针对案例中的情况,采购活动不可以继续进行。理由是对于政府购买服务类项目而言,124号文的规定是:符合要求的供应商只有2家的,采购活动可以继续进行。本案例出现的情形是:提交响应文件的供应商只有2家,而非“符合要求的供应商只有2家”,不属于124号文规定的采购活动可以继续进行的特例,应当重新组织采购活动。

2.何为商誉,定量几何

在某街道村级道路保洁服务政府采购项目的中标结果发布后,投诉人X公司先后提起质疑和投诉,投诉事项为:中标供应商H公司不具备良好的商业信誉,不符合合格供应商要求。当地财政局审查后认为:2014年至2017年H公司涉及约计20起民事案件,案件涉及个人、企业和银行的民事纠纷。根据中国人民银行征信中心出具的该公司信用报告显示,2016年9月该公司有不良负债余额1700万元,2016年12月至2017年9月该公司有不良负债余额1157.36万元。截至2017年6月12日,H公司欠贷款本金1700万元、罚息396.94万元。因此,当地财政局认为H公司不具备良好的商业信誉该项资格条件。H公司不服,后向当地人民政府提起行政复议申请,但复议决定维持当地财政局作出的《供应商投诉处理决定书》。

上述案件一经报道,便受到业界的广泛关注。有人提出:“今后在政府采购领域,是不是要对商誉问题进一步细化、量化,怎样帮商誉找个‘度量衡’?”

事实上,记者采访和查阅相关资料发现,在政府采购领域,商誉在定性和定量方面都面临困难。在定性方面,《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十二条第一款第(二)项规定,供应商参加政府采购活动应当具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度?!吨谢嗣窆埠凸晒悍ㄊ凳┨趵词鸵濉怠罚ㄒ韵录虺啤妒鸵濉罚┒粤己玫纳逃鞒隽私徊浇馐?,良好的商业信誉是指供应商在参加政府采购活动以前,生产经营活动中始终能够做到遵纪守法、诚实守信、有良好的履约业绩。通俗地讲就是用户信得过的企业。然而业界反映,虽有解释,但缺乏客观判断指标。在定量方面,业界专家表示,怎样的商誉才能称之为良好的商誉,缺乏统一的衡量标准,实践中也很难度量。本案的二审判决指出,法律、法规并未明确规定“商业信誉”的概念和“良好商业信誉”的评判标准。一般理解,商业信誉主要是指市场活动中,商业主体是否诚实信用、是否守法守约的表现。而被列入相关失信名单的,通常是严重违法失信的供应商或人员,显然不符合涉案政府采购项目合格供应商的资格要求。但上诉人未被列入相关失信名单,也并非意味着其必然具有前述供应商资格要求第1项,即《政府采购法》规定的良好商业信誉水平。是否具有良好的商业信誉,仍需通过考察供应商的日常经营活动、守法履约情况进行综合评判。综合上诉人在日常经营活动中存在一系列不按时履约、不履行生效裁判等不诚信行为,据此认定上诉人不具有良好的商业信誉,不符合涉案政府采购合格供应商资格要求并无不当。

“此事件的发生倒逼对商誉评判的进一步规范,不能让《政府采购法》第二十二条成为一纸空文?!闭憬∥轮菔嘘焙G普肿芑峒剖ξ饨ǚ逶诮邮芗钦卟煞檬彼档?。另外,很多专家也建议,将商誉的规定进一步细化,同时提醒,不能把所有的事物都和商誉挂钩,否则还会引发其他问题。

3.制造商因产品造假被处罚,代理商持此产品可否继续投标

某投标产品的制造商遭行政处罚,一家代理该产品的供应商参与政府采购项目也被取消了投标资格。于是该代理商投诉称,其以代理商的名义代理制造商的产品进行投标,投标主体资格合法,完全满足法定供应商的条件,同时符合招标文件对投标人符合性与资格审查条件要求,不应被取消投标资格。经向行政处罚部门函询,该投标产品制造商在之前的政府采购项目中,因投标产品参数造假涉嫌提供虚假材料谋取中标和恶意低价谋取中标,被监管部门处以“在一年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚,且禁止期限未届满。但该重大违法行为未记录在“政府采购严重违法失信行为记录名单”中,行政处罚部门未按规定报送并公布行政处罚信息。此外,招标文件的符合性要求中设定,“投标人所投产品制造商若有受过相关财政部门处罚且期限未届满的,将取消投标人的投标资格”,且该要求为星号条款。评标委员会根据该条款取消投诉人的投标资格,符合评标的相关规定。最终,监管部门作出处理决定:投诉人的投诉事项缺乏事实依据,驳回投诉。

根据《政府采购法》第七十七条的规定,因存在违法行为被禁止在一定期限内参加政府采购活动的供应商,在该期限内不具备合法的供应商主体资格。被禁赛供应商若违规进行投标的将视为无效投标,并可能被认定为“提供虚假材料谋取中标”。但是,对于被禁赛供应商的产品以其他供应商的名义参与投标,并未作出明确限制。

单纯从法律条文上讲,禁止的是供应商的主体资格,代理商是具备投标资格的。但产品制造商通过代理商进行投标,实质上是规避监管部门行政处罚的执行,从法律内涵上考虑,也应当禁止这种行为。就实践角度而言,这样的产品也具备一定的履约风险,对相应的代理商作出“禁赛”规定,言之有理。

对此,业界专家一致表示,政府采购相关法律确实没有对上述案件的焦点问题加以明确,法律不能穷尽现实,应根据采购人的具体需求而定,招标文件如果有相关要求应从其规定。

4.兼投能否兼中

在政府采购实践中,对于多标段或标包的项目,采购人要求“兼投不兼中” 的越来越多,且基本涉及的是货物类项目,具有体量大、覆盖面广、影响深的特点,在实际操作中,对其是否合理以及如何操作意见不一,争议很大。

一种观点是支持设置“兼投不兼中”要求。这主要出于以下两点考虑,一方面,采购量大,供货时间紧,涉及区域多,对单独一家供应商能否在规定时间内完成任务存在疑虑;另一方面,若形成少数几家企业“寡头垄断”的情况,对后续产品质量以及相关服务能力存在担忧,而且一旦出现质量问题,影响重大。

还有一种观点是反对设置“兼投不兼中”要求。理由是,供应商作为市场竞争主体,有自主裁量的权利和能力,能够在对招标文件全面考量基础上确定是否应标,既然应标就应认可其有能力完成项目,不应人为设置条件限制;并且,有排斥供应商的嫌疑,尤其是针对不同采购内容的项目设置该条款,容易引发串标。

经采访,多数业内人士表示,法无禁止即可为,要根据项目的具体特点具体分析,既可以允许兼投兼中,也可以设置兼投不兼中的规定。

5.公开招标限额标准以下,采购方式如何选择

某采购项目的预算未达到当地政府采购公开招标的限额标准,采购人担心采用非公开招标方式引起争议,而又对未达到公开招标限额标准采用公开招标方式采购的政策把握不准,遂向当地财政部门申请采用公开招标方式进行采购,经审核,财政部门批准。对于这一案件,有人提问道:公开招标限额标准以下,应采用何种采购方式?

对此,业内专家的答案却是一致的。公开招标数额标准以下的采购项目,可以采用公开招标方式及其他采购方式。

海南菲迪克招标咨询有限公司彭时明告诉记者:核心问题在于所采用的采购方式是否有利于实现采购目标。同时,根据《政府采购法》第二十六、二十七和二十八条的规定,公开招标限额以下的项目采用公开招标方式的,采购人无须获财政部门批准,公开招标限额以上的,又需要采取非公开招标方式的,才需要获得财政部门批准。

业内专家还提醒道,公开招标是主要的采购方式,而非最好的采购方式,在一些紧急采购项目或者专业性较强的项目中,公开招标方式也会带来效率低下等问题。

此外,该案例报道后,某地政府采购中心的工作人员告诉记者,现在多地建设的政府采购网上商城主要解决的就是公开标准限额以下货物采购的问题,还有从业者表示,希望我报对“限额标准以下,集采目录以外”项目的采购问题作进一步探讨。针对这些问题,我报会进行后续报道。

6.投标保证金的去与留

2019年,我国许多省份相继要求免收投标保证金,这也不禁引发业界思考:“全面取消投标保证金是否还要再审慎一些?”

据了解,一方面,投标保证金作为普遍适用的商业规则,在保证采购活动的高效顺利运行方面有着不容忽视的作用,取消投标保证金也可能产生一系列不良后果,如,降低围标、串标成本,增加弃标、废标概率等等。另一方面,投标保证金的减免确实可以给供应商带来真金白银的政策红利,减轻企业投标负担,是优化营商环境的重要举措之一。

有专家强调,投标保证金对保证采购活动的良好运行有其必要性与合理性,取消保证金可能产生随意弃标、社会代理机构招标废标率增加等问题,希望引起各地高度重视。现实情况纷繁复杂,投标保证金的取消不能搞“一刀切”。全面取消投标保证金还要权衡利弊、审慎而行。

7.政府采购文件负面清单

近两年,我国很多省市都出台了针对采购文件编制的“负面清单”,据统计,资格条件、商务条款、采购需求和评审方法及标准四类内容成为采购文件负面清单的聚焦点。

对此,业界也出现了不同的声音。有人认为,采购文件负面清单意义佳、影响好,值得推广;也有人认为,部分地方出台的负面清单内容欠考量、待检验,需要斟酌。

从积极意义层面看,众多受访者表示,采购文件负面清单有利于指导文件编制、规范采购需求、维护合法权益。与此同时,许多受访者亦看到了采购文件负面清单内容上的不足之处。一是对负面清单的项目分类尚不清楚,二是对法律规定的理解存有一定“误差”,三是机械理解法律的禁止性要求,四是部分负面清单项目表述模糊,指向性不明确,可操行有待提升。举个例子,比如某省禁止在采购文件中设置固定的技术参数,其可能认为给一个参考区间更合适。但如果采购人想买一个六层楼的电梯,难道还要设置“六层楼以上”这样一个区间?

此外,许多业内专家呼吁,政府采购制度体系和政策体系应当是全国一盘棋,如果要出台政府采购文件负面清单,建议国家统一出台,地方需遵照执行。

8.绿色采购如何“责落采购人”

2019年初,《关于调整优化节能产品、环境标志产品政府采购执行机制的通知》(财库〔2019〕9号)发布,其中,第五条明确提出,要“加大绿色采购”,“绿色采购”理念日益深入人心。

然而,业界存疑之处在于,绿色采购有着怎样的内涵和外延?如何落实这一政策?

关于绿色采购的概念,记者在翻阅了关于政府采购的法律法规以及部门规范性文件之后,都没有找到“绿色采购”的字眼,不同专家也给出了不同定义。南京审计大学副校长裴育认为,绿色采购是指在政府采购过程中,应从社会环境利益出发,综合考虑政府采购的环境?;ばЧ?,采取优先采购与禁止采购等一系列政策措施,引导企业生产、投资和销售活动向有利于环境?;つ勘甑氖迪?。中央财经大学财政税务学院教授姜爱华则表示,绿色采购的含义要比目前政府采购执行的节能环保品目清单的意义更广泛一些。购买节能环保产品仅仅是要求终端产品贯彻绿色理念,但整个产品的生产过程中也应执行这一理念。总而言之,绿色采购有狭义和广义之分,其外延有着更广阔的空间,目前我国政府采购仍是以政府购买节能环保终端产品和服务为主。

落实绿色采购政策有难度。绿色采购责任的落脚点在采购人,但“责落采购人”却面临着许多难题。一方面,预算单位采购经办人员的绿色环保意识还有待提高。另一方面,还要考量采购预算这道“线儿”。像一些环保涂料的价格往往比较高,这时就会和预算相冲突,在鱼和熊掌不可兼得的情况下,采购人往往会舍而求其次,选择便宜一点、节能环保功能差一点的产品或服务。更深层次来讲,这可能与整个社会经济的发展水平有关。

对此,专家建议,调动采购人的主观能动性势在必行,同时,面对“钱袋子”的问题,要加大对绿色环保企业的扶持力度,加大对经济欠发达地区的节能环保资金转移支付力度,减轻地区政府的资金压力,提高该地区实现绿色环保的可执行性。当然,尽快出台配套实施细则是业界普遍的愿望。

9.大数据分析在政采领域中的应用

去年,某地公共资源交易中心出具了一份关于工程招投标领域围标串标查处的大数据分析报告,其一经发布,引发业内一番热议。

简单的数据统计不能称之为标准意义上的大数据分析。中国政法大学教授成协中表示,大数据分析的前提是,样本数据足够庞大,能够把相关领域的信息全部囊括进来?!敖昀锤骼嘟灰资?,22000余个标段交易信息,21000多项投标和报价信息”,这不能将其定性为大数据分析。

数据时代,信息公开真正实现了留痕、可追踪、可分析的功能,利用大数据分析的做法让低级的围标串标行为无处遁形,此种做法有一定的借鉴意义,但操作起来却并不简单。某业内人员告诉记者,大数据只能辅助监管部门发现线索,提出预警,但如果直接运用它去实施监管,无上位法可依,也缺乏说服力。比如,某家供应商一年投了200多次标,就是没有中标,这只能说现象不合理,但不能说它不合法。

未来,如果想应用大数据进行政府采购监管,专家建议,一方面要注意数据的采集,可借助目前正在推广的公共资源交易平台,形成并扩大数据规模,整合数据信息,同时,借鉴云计算、数据处理等信息技术,提高大数据处理能力,得出有价值的信息。另一方面,从立法的角度出发,比如在《政府采购法》或《中华人民共和国招标投标法》中,对大数据治理围标串标等违法行为的做法加以体现。当然,政府采购的许多不规范现象根本上还是制度的问题,大数据分析报告揭开了围标串标的“冰山一角”,进一步完善以满足全部实质性需求和低价竞争为核心的交易机制,进一步落实采购人主体责任,才是政府采购预防和治理围标串标的“终极”手段。

10.公共资源交易平台整合,怎一个“乱”字了得

自国办印发《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》以来,各地集采部门就开始了一场“公共资源交易平台整合的行程”。经过四年实践,各地的整合过程和情况万象丛生、错综复杂。本报就此推出的的系列报道也得到了业界的普遍关注。

记者调查发现,在整合过程中发生了一系列问题,运行模式千差万别,甚至有的集采机构失去了独立的法人资格,另外,人才流失、政府是否应当就交易载体进行市场化配置、政府采购监督权授权给财政部门以外的部门等现象日益显现,令人困扰。

业内专家强调,当前,信息化发展潮流已冲破了传统的市场交易模式和地域空间限制,公共资源交易市场已不等同于有形的交易场所,而应是无形的电子交易市场。因此,“公共资源交易平台的整合≠政府采购中心并入公共资源交易中心”。 (文字/杨文君)


来源:中国政府采购报

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